【读书】刑法中的同意制度

 【读书】刑法中的同意制度 讲座课程简介：

关于作者

本书作者是罗翔是中国政法大学教授，刑法学研究所所长，主要研究领域为刑法学、刑法哲学、经济刑法、性犯罪。

「每天听本书」曾解读过罗翔的著作《刑罚的历史》。

关于本书

罗翔从2003年做博士论文时，就开始关注刑法中的同意问题以及性侵问题，所以罗翔说，他从事这方面的研究已经快20年了。

罗翔在这本书中全面审视性同意标准，以及包裹在性”周围的权力、道德和文化。

核心内容

重新梳理原书思路，聚焦在两大重要问题：

1、在法律人眼中，什么叫做「同意」？

2、为什么对于法律人来说，没有单纯的事实问题，只有价值判断问题？

前言

你好，欢迎每天听本书，我是陈章鱼。今天为你解读的这本书叫《刑法中的同意制度》，副标题《从性侵犯罪谈起》。这本书想要回答一个问题，在法律人看来，什么叫做「同意」？

这个问题为什么值得拿出来单独研究呢？因为在很多刑事案件中，同意还是不同意，直接决定了有罪还是没有罪。

举个例子，咱俩是朋友，我如果跟你说，我最近囊中羞涩，能不能支援我一千块钱？你觉得咱们朋友关系不错，给了我一千块钱。我肯定不构成犯罪，因为我拿走这些钱经过了你的同意。但是如果我不征求你的同意，直接从你钱包里拿走了一千块钱，这可能就构成盗窃罪了。或者我编了个瞎话，从你那骗走一千块钱，那可能就构成诈骗罪了。

再举一个更极端的例子。在一些安乐死合法化的国家，如果病人同意对自己实施安乐死，协助的医生当然是不承担法律责任的。但是如果医生无法证明自己征得了病人同意，那他可能就要面对杀人罪的指控。

你看，同意问题在很多情况下会直接决定有没有罪，刑罚多重，确实是一个值得深入研究的法律问题。

这本书的作者罗翔老师是中国政法大学教授，刑法学研究所所长，北京大学法学博士。每天听本书还解读过罗翔的著作《刑罚的历史》。罗翔从2003年做博士论文时，就开始关注刑法中的同意问题，所以罗翔说，他从事这方面的研究已经快20年了。

不过，罗翔在这本书的序言中很诚实地说，自己一开始想要考察刑法中所有涉及个体同意的问题，想要构建一个体系化的同意制度。但是越深入研究，他越发现，这个话题太庞大了，自己没法驾驭，所以在这本书中，他只选择了一个领域来深入讨论，那就是性侵犯罪。

为什么选择这个领域呢？因为性侵犯罪中的同意问题最为丰富。

如果现在问你，界定性侵的关键是什么？

你可能会说，这个问题还用讨论吗？在别人不同意的情况下，对别人动手动脚，甚至是做出更恶劣的行径，这不就是性侵吗？

你看，这其中有个关键，就是「不同意」。但是在司法实践中，如何界定是否同意，如何证明是否同意，当进入到具体的案例，你会发现这个问题就开始变得复杂了。这个法律的圈，就不好画了。

而这本书的核心内容，就是从法律人的角度来分析，怎么画这个圈。

接下来，我会分两部分为你解读这本书。

第一部分我们来看全书的核心问题，那就是，在法律人眼中，什么叫做「同意」？

第二部分我们引出一个更大的问题，那就是，为什么对于法律人来说，没有单纯的事实问题，只有价值判断问题？

第一部分

我们先来看第一个问题：在法律人眼中，什么叫做「同意」？

在法庭上想要举证，说到底是不是双方都同意有进一步的亲密行为，这是一件非常非常困难的事情。所以法律工作者们，更倾向于反过来想，去寻找「不同意」的证据。

如果在一起案件中，可以找到不同意的证据，那么就可以证明性侵确实发生过了。什么样的证据，可以证明是违背了当事人的意志呢？罗翔在这本书中就做了一个详细的梳理。世界范围内，关于不同意的标准大致有四种立场。这四种立场，是随着时间推进依次出现的。

在古代，不论中外，女性都没有独立的地位。出嫁之前的女性，是父亲的财产；出嫁之后的女性，是丈夫的财产。在这种封建的观念之下，当时的人们普遍认为，女性的贞操甚至比生命更重要。所以，在面对性侵的时候，女性为了表明她的不同意，必须进行最大限度的反抗，比如身体上的极力阻挡，或者是衣服的撕裂，这才能表明不同意。

这就是人类最古老的一种立场，叫做「最大限度的反抗标准」。当时的人们认为，如果没有进行这种最大限度的反抗，没有以死相搏来捍卫贞操，就不能算作不同意。

这种「最大限度的反抗标准」，还有一个历史背景，那就是当时存在所谓的「通奸罪」。通奸罪的最高刑也是死刑。而且，通奸是男女同罪的，而强奸只有男性构成犯罪。所以当时的司法人员非常害怕本来是通奸的女性，为了推卸责任，把罪责往男性身上推，所以对女性提出了更加苛刻的要求。

1906年美国威斯康星州的布朗案（Brown v. State），就是「最大限度的反抗标准」的经典案例。

这个案件的受害者是个16岁的女孩。她在野外遇见了邻居布朗。布朗是个20岁的小伙子，见色起意，意图不轨，就把受害者绊倒在地，强压在她身上。

受害者试图逃走，一边努力爬起来，一边大叫。而布朗对手捂住女孩的嘴，对女孩实施了侵害。

案件在初审时，陪审团认定布朗构成强奸罪。布朗不服判决，坚称两个人都是自愿的，提出上诉。没有想到，上诉法院竟然认可了布朗的说法。

按照法官的标准，受害人仅仅是尖叫并不能充分表达自己不同意，她必须在能力范围内进行最激烈的身体反抗，并且要一直反抗到侵害结束，这样才能表明自己的抗拒。法官认为，如果受害人的衣服没有撕破，身体上也没有伤痕，就不能算是反抗，于是上诉法院推翻了初审的判决，布朗竟然被无罪释放。

站在今天回看布朗案，我们都会对这样的判决感到震惊，不过，这就是100多年前法律界的态度。不论是通奸罪也好，还是「最大限度的反抗标准」也好，背后都体现出了一种态度，与其说把女性当做独立的人，更多是把女性当做父亲或丈夫的一种财产，所以这里在界定是否犯罪时，考虑的不是有没有对女性造成侵害，更多考虑的是，有没有对父权和夫权造成侵害。于是才会有女性必须以死相搏捍卫贞操的苛刻要求。

其实这样一种偏见，存在于很多人的内心深处，甚至在100多年后还依然有人秉持这种态度。2016年，美国新泽西州最高法院的一位法官竟然在法庭上对当事人说，如果你夹紧双腿，你就不可能被强奸。当然，这位带着偏见的法官，最终因为言语不当被撤职。

时代在发展，女性地位在提高，在此之后，通奸罪被废除，法律界对于性侵的认定标准也发生了变化，从「最大限度的反抗标准」开始变成「合理反抗标准」。

合理反抗标准不再要求女性以死相搏，誓死不从，女性只要在保证自身安全的情况下进行合理的反抗，就可以被认定为不同意。

这其中最有代表性的案件，是美国纽约州的道舍案（People v. Dorsey）。1979年8月，41岁的受害者下班，回到公寓乘坐电梯，电梯里还有一个年轻人，也就是被告人道舍。道舍看电梯里只有他们两人，就操作电梯停在两层楼之间，然后要求受害者把衣服脱掉。受害者身高1米5左右，体重不到60公斤，而道舍身高超过1米7，体重90公斤。两个人的力量对比非常悬殊，所以受害者只能屈从，任由道舍进行侵害。之后道舍离开，受害者报了警。

虽然在这起案件中，受害者没有身体的伤痕，也没有衣服的撕裂，甚至在法庭上受害者自己承认，在整个事件中，没有打算喊叫，因为她认为没有人能听到，但是法院还是判处道舍有罪。

因为按照纽约州当时的刑法，法官在审判时采取的就是「合理反抗标准」。法官认为，两个人的身高体重相差非常悬殊，而且案件发生在电梯里，受害者无路可逃，也没法获得别人的帮助。在这样的情况下，受害者没有反抗，并非代表自己同意，而是为了保护自己的人身安全，防止自己受到更多伤害，面对威胁而不敢反抗。所以，道舍的行为，应该被判定为是强奸。

你会发现，跟「最大限度的反抗标准」相比，「合理反抗标准」人性化了许多。当女性面对暴力威胁时，为了保护自己的安全，不需要牺牲生命和健康，来表达反抗。

不过，「合理反抗标准」也存在问题：在哪些情况下，受害者感觉到自己有危险，这个判断标准是非常模糊的。大家心中都有各自的标准，如果法官和原告的标准不一致，就会出现问题。

比如美国的瓦刃案（People v. Warren），受害者推着自行车上山，遇到被告瓦刃，瓦刃一边和受害者聊天，一边跟着她上山，当受害者准备骑车离开时，瓦刃用手抚摸受害者的肩膀，和她说，我的女朋友满足不了我的需要，还对受害者说，自己并不会伤害她。之后瓦刃将受害者抱进森林里，对她进行了侵害。

在这之后，受害者报了警。

一审法院认为瓦刃构成了犯罪，但是二审法院却推翻了原判，理由就是受害者没有进行合理的反抗。虽然受害者主张，自己在森林中间，没有逃跑和呼喊都是害怕被瓦刃伤害。但是二审法院认为，受害者有能力反抗，有能力表达自己的意愿，但是没有作为。因此瓦刃不构成犯罪。

这个案子暴露出了「合理反抗标准」的问题，一位陌生男性尾随女性上山，女性是否是面对生命安全的危险？一位陌生男性把手放在女性的肩膀上，到底算不算威胁呢？

类似的还有美国马里兰州的一个案件，受害者在酒吧认识了被告人儒斯克，聊天后儒斯克请求搭个顺风车回家，于是受害人开车把儒斯克送到了家门口。儒斯克请受害人到家里坐坐，受害人拒绝了，之后儒斯克拿走了受害人的车钥匙，受害人只能跟着儒斯克进入了房间，并与儒斯克发生了关系。

对于该案应当如何认定呢？把一个成年女子的车钥匙拿走，能构成威胁吗？

这个案件在马里兰特别法院和上诉法院都进行了审理。在所有的21名法官中，有10名法官认为被告人有罪，但11名认为无罪。大多数法官认为，当女性在一个陌生的地方没有了车钥匙，并面对一个使她惊恐的男人，合理的反应应该是用身体进行反抗，而不仅仅是语言上的拒绝。

但这其中有一个问题，那就是大多数法官都是男性。男性和女性对于威胁的感知本身就有很大的区别。拿我自己举例，我身高1米78，体重超过200斤，那我对于威胁的感知，自然和一位女性是很不一样的。如果在一条僻静的小路上，我和一位女性擦肩而过，虽然我们双方都没有恶意，我可能没有什么感觉，但是那位女性也许就会紧张。

就算排除男性视角和女性视角的不同，「合理反抗标准」也有更深层的问题。按照这个标准的底层逻辑，只有反抗或者还击才代表拒绝，如果女性只是哭泣或者在语言上的拒绝，那么在这种没有其他证人，而女方身体上又无伤痕，衣物也完好无损的情况下，法官往往不会判处被告有罪。

只有反抗才能代表拒绝，这个标准本身就不合理。

所以法律界对于性侵的认定标准继续进化，出现了第三种类型，叫「不等于不」标准。

不管在任何时候，只要说「不」就可以在法律上被认定为不同意。

一个非常经典的案例是著名的拳王泰森强奸案。1991年，泰森担任一个选美比赛的评委，比赛选出的冠军是18岁的德斯雷·华盛顿。比赛结束之后，泰森邀请美女华盛顿去吃豪华大餐，坐自己的豪车去兜风，在车上泰森还亲吻了华盛顿。凌晨二人来到泰森住的酒店，泰森邀请华盛顿上楼坐一会，两个人坐在一起看了很久的电视，之后泰森强行与华盛顿发生了关系。

自始至终泰森都没有强烈的身体暴力，华盛顿也没有明显的身体反抗。不过华盛顿有语言上的拒绝，但是泰森无视了华盛顿的拒绝。几天之后，华盛顿报了警。

也许在泰森看来，这不过是一次你情我愿的约会。但是法官认为，既然华盛顿已经在语言上说了「不」，根据「不等于不」标准，泰森就应该停止自己的行为。

女性的语言应该受到尊重，因为她是一个理性的人，当她说了「不」，你的行为就过界了。

而且在本书中罗翔认为，就算是有男性发自真心的认为，女性说「不」，只是害羞的表现，只是「半推半就」，那法律也应该抛弃这种花花公子式的哲学。为了真正地保护女性，必须赋予女性说「不」的权利，法律应当尊重女性语言上的拒绝权。

现在又出现了一种更新的标准，叫做「肯定性同意标准」，也就是只有表达肯定性的同意才能在法律上被视为同意，除此之外，哪怕是沉默也要被视为拒绝。

从理论上讲，「肯定性同意标准」更加尊重女性的意愿，更能保护女性的选择权。但是罗翔认为，在当下「肯定性同意标准」想要普及开，还面对着不小的阻力。毕竟在我们通行的观念中，性还是一件私密的事情。如果法律强制规定，不论男性还是女性，都要公开地表达自己对于亲密的意愿，并且需要时常征求对方的同意，似乎还是有一些困难。所以罗翔认为，在认定性侵犯罪的时候，主要采取的是「不等于不」标准，而「肯定性同意标准」主要是道德生活中作为一种自律的依据。

第二部分

刚才我们谈了关于认定不同意的四种标准，举了各种各样的案例，你会发现，每一个标准的背后，不是简简单单规定了一个边界，而是都有法律人对于这个行为好还是坏，应该还是不应该的判断。

换句话说，一条法律，背后并非单纯规定的是「是还是不是」，更多规定的是「应不应该是」。所以罗翔说，法律人的眼中永远只有价值问题，没有纯粹的事实问题。

即使是数字，也不是冷冰冰的，背后同样承载着法律要倡导的公平与正义。

比如关于性侵，还有一个相关问题，就是同意年龄。换句话说，就是当事人要到多少岁以上，我们才认为她的同意是理性的。

人的生理跟心理年龄有可能是不同步的，有可能一个人身体发育成熟，但是心理上还懵懂无知，所以世界各国的一个普遍的做法是提高同意年龄，避免幼女和少女成为男性剥削的对象。

过去，很多国家在立法上采取的是单一年龄制度，比如我国是以14岁为界，和不满14岁的未成年人发生关系，一律是犯罪。

但是现在，很多国家开始采取复合年龄制度。我国在2020年12月通过的刑法第十一修正案，也开始采取复合年龄制度。

比如在刑法第十一修正案中，特意划出了10岁这一道线。以往法律规定，和不满14岁的幼女发生关系，基本刑是3到10年有期徒刑，不过要在这个区间内从重处罚。而根据刑法修正案，如果侵犯的是10岁以下的幼女，就属于加重情节，要处10年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑。

除此之外，刑法第十一修正案，还在14岁以上又划了一道线，规定「对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。」

这同样是各国立法的一个趋势，就是要打击滥用信任地位的性侵。

比如作家林奕含的悲剧，高中时期的林奕含被补习班的老师引诱，之后被侵害，在此之后她又发现这位老师还在「捕猎」其他的女生，这给林奕含留下了心灵的创伤，她最终选择放弃了自己的生命。

那位老师，就是滥用了他的影响力，滥用了他的信任地位，满足自己扭曲的欲望，实际上是在物化对方，剥削对方。而越来越进化的法律，就是要打击这种问题。

在书中，罗翔还举出了更多案例，你会发现，单单是同意的问题，都会有大量的疑难问题必须通过价值判断才能解决。

比如，一个人冒充一位女性的丈夫，和她发生关系，是否构成性侵？一个人冒充明星，和粉丝发生关系，是否构成性侵？一个人冒充有钱人，和别人发生关系，是否构成性侵？

如果不考虑价值判断，只做事实判断，那么刚才提到的三种情况，都有欺骗的成分在，欺骗导致同意无效，这三种情况都可以认定为性侵。

但是法律要尊重道德，虽然为了追星而发生关系，或者单纯图人家的钱而发生关系，都可能在现实生活中发生，但是法律一定要倡导正确的价值观。即使对方真的是明星，真的是有钱人，就普通人就一定会和他发生关系吗？这并不构成强的因果关系，也不是主流价值观鼓励的，所以，前边提到的三种情况，只有第一种属于性侵。

你看，在法律中，每一条法律，每一个标准，都不是简单的是或不是，发生或没发生，满足或没满足的问题。罗翔在书中总结道，这是个不完美的世界，但是法律人希望用法律坚守自己心中的善良，让人们对良善有信心有盼望。所以，对于法律人来说，没有单纯的事实问题，只有价值判断问题。

结语

到这里，这本《刑法中的同意制度》的精华部分，我就为你解读完了。

总结一下，对于性侵案件，在法庭上想要举证「同意」是一件非常困难的事情。所以法律工作者们，更倾向于寻找「不同意」的证据。世界范围内，关于不同意的标准大致有四种立场。从「最大限度的反抗标准」、「合理反抗标准」到「不等于不」标准，再到最新的「肯定性同意标准」，这些标准越来越尊重女性的意愿，保护女性的选择权。当下在认定性侵犯罪的时候，主要采取的是「不等于不」标准，而「肯定性同意标准」主要是道德生活中作为一种自律的依据。

每一个标准的背后，不是简单规定了一个边界，不是简单的是或不是，发生或没发生，满足或没满足的问题。法律人希望利用法律坚守自己心中的善良，让人们对良善有信心有盼望。所以，对于法律人来说，没有单纯的事实问题，只有价值判断问题。

最后，我还想分享一点我自己的感受。

阅读这本书，给我带来最大的震撼，就是让我开始思考男性视角与女性视角的不同。

统计数据显示，在美国性侵犯罪的被害者有九成以上是女性，甚至在有些地方，这个数字是99%。虽然我们希望男女平等，但是在性侵案件中，确实是女性更容易被伤害。我们在思考相关的问题时，一定要开启女性视野，法律不能用男性的标准来要求女性。

就如前边提到的，男性和女性对于威胁的感知也是不同的。我在微博上看到有一位女孩写了一段让人唏嘘的话：

男孩儿不会跳车。

男孩儿不会在夜里上了出租车后，记下车号发给女朋友。

男孩儿一个人住，不会在门厅特意摆上许多双拖鞋。

男孩儿打开门拿了外卖不会表演家里有人，回头喊一声：饭到了。

这是我们面对的现状，这是个不完美的世界，希望随着法律的进步，随着我们观念的前进，男女这种差异会变得越来越小，女性的安全感可以越来越强。

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